制作传播游戏外挂的刑法规制：制作传播游戏外挂行为罪名适用分析
在所搜集到的将制作传播网络游戏外挂行为认定为非法经营罪的35起案件中，法院的认定逻辑大同小异，总结如下：
首先，外挂属于非法出版物，制作销售外挂属于非法互联网出版活动。理由包括以下几点：一、根据《电子出版物出版管理规定》，外挂符合电子出版物的定义，其制作传播适用我国关于出版物的管理规定。亦有法院直接以2003年的《通知》为依据，比如留芳俊非法经营一案中，法院根据该《通知》直接认定外挂属于互联网出版物。1二、外挂软件本身具有内容上的违法性。外挂软件侵犯了游戏软件著作权人的合法权益，给游戏运营商带来经济损失。2在谈文明非法经营案中，二审法院认为外挂软件属于内容违法的互联网出版物。3三、制作传播游戏外挂具有程序上的非法性。同样在谈文明非法经营案中，法院根据《互联网信息服务管理办法》认为从事外挂软件的出版发行属于非法互联网出版活动。在留芳俊非法经营案中，法院则是依据《出版管理条例》《互联网出版管理暂行规定》等规定，认为未经批准制作销售外挂属于程序违法。因此制作传播外挂属于非法出版活动。
其次制作、传播网游外挂严重破坏市场经济秩序。在当今社会，网络游戏的交易市场日渐扩大，许多游戏资源都明码标价且价格不菲。比如在火爆射击游戏csgo中，一件枪支皮肤的售价甚至达到了上万元。而且许多游戏中游戏装备，游戏货币等都可在市场上流通交易。外挂的使用会严重破坏游戏市场的交易秩序，扰乱正常交易，使得游戏本身的交易体系陷入混乱，进而严重破坏了市场经济秩序。
最后案件所涉及的非法经营额已经达到“情节严重”的标准。根据1998年《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称“非法出版物解释”）第11条和第15条规定，以非法经营罪定罪处罚。
根据《刑法》第225条规定以及《非法出版物解释》第11、15条规定，制作传播网络游戏外挂若构成非法经营罪应当满足以下条件：一是外挂属于非法出版物；二是制作传播外挂违反国家规定；三是制作传播外挂严重扰乱市场秩序。
首先根据《出版管理条例》第2条4以及《电子出版物管理规定》第2条5，外挂应当属于电子出版物。有观点认为外挂只是一种作弊程序，其本身并不能体现知识性和思想性。6然而笔者认为外挂软件虽然是一种作弊程序，但其本质上仍然是一种计算机软件程序，由数字代码组成，而且外挂的制作过程必然会涉及对计算机知识的灵活运用，不同的外挂其所具备的功能也不同。因此在判断外挂程序是否属于电子出版物时不应进行价值判断而要进行事实判断，不能因为其是一种作弊软件就否认其所具有的知识性与思想性。
其次外挂属于非法出版物。非法出版物又包括两种，其一是内容具有违法性，其二是程序具有违法性。从程序上看，根据《出版条例》的规定，出版活动包括出版物的出版、印刷，或者复制、进口、发行。通过互联网发行出版物的应当取得许可证。通过互联网传播网络游戏外挂行为客观上属于出版物的发行，因此在未取得许可证的情况下在网络上传播出版物属于程序上的违法，具备适用《非法出版物解释》第15条的前提。从内容上看，部分学者认为外挂并不具备与其他非法出版物相当的危害性。7笔者赞同大多数的外挂不具备相当的社会危害性，但不可否认的是有些外挂比如脱机型外挂也具备相当的危害性。综上所述网络游戏外挂应属非法出版物，制作、传播外挂属于非法出版活动。
有学者指出《通知》以及《互联网管理暂行规定》不属于《刑法》第96条规定的“国家规定”8，因此制作传播网络游戏外挂不属于违反国家规定的非法经营行为。9笔者认为虽然上述文件不符合条件，但是国务院的《出版管理条例》属于刑法中的“国家规定”。《出版管理条例》明确规定复制发行出版物应当获得批准。10因此在认定网络游戏外挂属于非法出版物的基础上，其制作传播行为当然属于违反国家规定的经营行为。
张明楷教授指出对非法经营罪的构成要件行为，应当进行实质解释，根据相关行为是否具有与刑法第225条前3项规定的行为相当的社会危害性、刑事违法性以及刑事处罚必要性进行判断。11在司法实践和理论中，许多观点认为制作和传播外挂并未达到严重扰乱市场秩序的程度。比如胡志明非法经营案中，法院认为外挂软件仅仅是侵犯网络游戏经营者的利益，并未严重扰乱市场秩序，因此认定不适用非法经营罪。12学者俞小海亦认为制作传播外挂行为，仅仅破坏游戏的公平性，损害的是游戏开发商的利益，不具有与刑法第225条前3项所规定事项相当的社会危害性，因此制作传播网络游戏外挂不应适用非法经营罪。13笔者认为对于外挂软件是否严重扰乱市场秩序需要结合具体案件事实具体分析，不能只看到其破坏游戏公平，损害游戏开发商和运营商利益就否认其具有严重扰乱市场秩序的可能性。14首先上文已经论述外挂软件属于出版物，其在网络上的发行，本身就是非法出版活动，破坏了国家的出版秩序。其次虽然大多数的外挂软件仅是针对某一特定的游戏，不会造成整个游戏出版秩序的混乱，但若直接排除非法经营罪的适用，在不能以其他罪名进行有效规制的情形下，必然会导致针对各种游戏的外挂泛滥，最终导致整个游戏出版秩序的混乱。除此之外还有观点认为非法经营罪仅能规制扰乱我国出版秩序的行为，针对未在我国发行的游戏不能适用非法经营罪。比如在陈哲、田齐等非法经营案中15，二审法院以案件所涉及的游戏是韩国公司开发的游戏，并未在我国出版发行，销售该游戏外挂未严重扰乱出版市场秩序，故不构成非法经营罪。在此观点之下，有学者指出适用非法经营罪会产生一种不合理的结果，即同样是制作传播外挂，一个针对的是国内出版发行的游戏，一个针对的是国外发行的游戏，前者在满足条件的情况下可以构成非法经营罪，后者无论其造成的危害结果为何都不可能构成非法经营罪，这必然会导致司法不公，不利于法秩序的统一。16笔者对此持不同的观点。制作传播游戏外挂一方面会破坏其所针对的游戏的出版秩序，但该行为本身就破坏了我国的出版秩序，未经许可发行出版物本身属于非法出版活动，因此无需因为其所针对的游戏未在我国出版发行就排除非法经营罪的适用。
综上所述，针对制作传播游戏外挂的行为可以适用非法经营罪，但需要注意非法经营罪作为口袋罪名应当审慎适用，只有在其他罪名不能适用的时候才考虑以非法经营罪进行规制。除此之外，在以《非法出版物解释》第11条、第15条作为依据的时候需要注意区分。关于这两个条文之间的关系，学界也有不同的看法。第一种观点认为第11条规定的是出版物本身内容违法，而行为主体是合格的出版主体，即具有出版资格。第15条规定的是出版程序违法，行为主体没有出版发行出版物的资格却从事相关经营行为。17第二种观点是二者的区别仅是情节不同。18笔者赞同第一种观点。根据第11条规定，被认定为非法经营的出版物应当是具有与煽动分裂国家政权的出版物、淫秽物品等相当社会危害性的非法出版物。就外挂软件而言，笔者认为除了脱机型外挂之外，其余的外挂并不具有相当的社会危害性，因此在适用的时候应当对不同的外挂软件进行区分，对于制作传播脱机型外挂需要以非法经营罪进行规制的时候以第11条为规制依据，对于其他的外挂以第15条为规制依据。
目前司法实践和学界认为制作传播外挂应当适用侵犯著作权罪的论证路径大致分为两种：一是外挂程序存在对游戏程序数据的复制，制作传播外挂属于“复制发行”行为；二是制作传播外挂行为本身构成破坏技术保护措施，进而构成侵犯著作权罪。司法实践中主要采取的是第一种论证路径。通过对搜集到的适用侵犯著作权罪的21个裁判整理分析发现，法官选择适用侵犯著作权罪的理由和依据基本上都是外挂程序在其制作过程中会对游戏数据包括但不限于源代码，通讯协议等复制的客观情形，因此以营利为目的制作传播游戏外挂构成侵犯著作权罪。比如在赵周华、张彬侵犯著作权一案中，法官认为外挂程序复制了游戏程序中的源代码的部分内容，存在复制游戏数据的客观事实，并且破解和擅自使用通信协议也体现了行为侵犯他人著作权，因此以侵犯著作权罪予以规制。19
随着《刑法修正案（十一）》出台，学界目前很多学者主张第二种论证路径。比如喻海松博士指出无论何种类型外挂都是通过破坏技术保护措施实现作弊目的，因此具有“突破技术保护措施”是本质属性，网络游戏外挂涉罪行为适用侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪。20学者刘嘉铮认为网络游戏外挂的核心技术是绕开或者突破游戏开发者所采取的技术保护措施，进而获取、分析、修改数据。因此其所侵害的法益也应当是技术保护措施，在此情形下应当以侵犯著作权罪对相关行为进行规制。21
将制作完成的外挂通过信息网络向不特定的公众进行销售，或是将外挂在公共网络上进行上传，使其可供不特定公众下载使用的行为认定为发行范畴并无争议。22针对制作外挂是否构成复制学界存在不同观点。俞小海认为，不管游戏外挂软件采取何种技术编写，在制作过程中都涉及对游戏软件的复制，只是复制的对象和范围有所不同。针对游戏软件无论是整体复制，还是仅复制部分内容，不管复制的多少，均构成复制行为。23但也有一部分学者认为仅有部分外挂类型构成复制，其余不构成。陈兵法官认为制作行为是否构成对游戏程序的复制，应采取实质性相似+接触+排除合理怀疑的司法判断标准。复制程度方面实质性相似的判断标准可以参考SSO的判定规则（从序列、结构、组织三方面判断）以及AFC判断标准（限缩抽象 (Abstraction)－过滤（Filtration）－比较 (Comparison)，即三步骤判断法则）24。学者张志勇提出制作外挂的行为是否构成侵犯著作权罪，关键是制作外挂的过程中是否复制了游戏程序源代码中能够自成体系的部分。如果复制了自成体系的部分，那么这种行为便构成侵犯著作权罪，否则不属于对游戏软件的复制，不构成侵犯著作权罪。25
2007年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第2条明确规定，侵犯著作权罪中的“复制发行”，包括复制、发行或者既复制又发行的行为。但是在制作传播外挂案件中，若是不能认定外挂程序属于复制游戏程序，即使行为人在网络上传播外挂程序构成发行，也不存在对他人著作权的侵犯。因此笔者认为判断制作传播游戏外挂是否属于“复制发行”，最重要的是判断制作外挂程序是否构成对游戏程序的复制。
关于外挂程序是否构成对游戏程序“复制”，笔者认为既不能以100%相同为认定标准，也不能采用接触附加准则（接触附加准则是指只要发现接触，任何复制都能构成侵权），而是采取实质性相似+接触的判断标准。26所谓的接触是指行为人有可能接触到游戏程序的核心内容，这里包括但不限于游戏软件已经公开销售，行为人曾参与游戏软件的开发或者在游戏软件开发单位进行工作等等。在目前的司法实践中接触这一条件基本上都是成立的并且也容易判断，因为行为人制作外挂的前提就是该外挂程序所针对的游戏已经销售并且形成了一定的市场，因此最为关键的是实质性相似的判断。关于计算机软件实质性相似的判断在理论界本身就是一个难题，存在众多判断标准，由于该问题不是本次研究的主要内容，加之网络游戏外挂存在一定的特殊性，下文仅根据不同的外挂类型进行简单论述。在目前司法实践中网络游戏外挂大多是依附型外挂，依附型外挂的特点是必须与游戏客户端程序同时使用，在其脱离游戏程序时自身完全无法运行，并且依附型外挂仅仅是通过技术手段实现一些原游戏程序所不具备的功能，因此二者不存在实质性相似的可能。而且虽然在制作依附型外挂的时候会涉及对游戏部分数据的复制包括函数、通讯协议等，但是其复制的目的是了解游戏的运行机理，以便对数据进行修改、增加、删除等操作实现原游戏不具备的功能，这种程度的复制完全不会侵犯游戏软件的复制权，其制作与传播行为也当然不构成复制发行。对于脱机型外挂，由于其可以完全实现脱离客户端自行运行，那其必然需要完全掌握游戏整体的数据，因此脱机型外挂可能与游戏程序存在实质性相似。比如在余刚、曹志华等侵犯著作权一案27中，被告制作的外挂属于脱机型外挂，法院认为，这款外挂能够独立于游戏客户端运行，模仿官方客户端执行登录和游戏操作，同时提供官方客户端所不具备的额外功能。并且鉴定显示，外挂与官方客户端的文件目录结构和文件相似度分别达到了84.92%和84.5%，由此可见外挂程序与客户端程序主体结构和功能大致相同，即使两个程序文件并非完全相同，基于此也可以证明二者之间具有实质性相似。故被告人的行为应适用侵犯著作权罪。
笔者认为对于脱机型外挂是否存在实质性相似的判断可以从以下几方面入手：首先进行源程序对比，如果二者软件之间的源程序存在实质性相似，则可直接认定软件实质性相似。其次可以通过对比目标程序。目标程序又称为目的程序，为源程序经编译可直接被计算机运行的机器码组合，源程序经过编译后转换成目标程序才能被计算机识别，在无法进行源程序鉴别之时可以通过对比目标程序来判断其是否具有实质性相似。但需要值得注意的是，目标程序的近似只是认定软件实质性相似的基础，并不能直接得出二者之间具有实质性相似的结论，还需要结合其他证据进行进一步的判断。最后还可以结合两个程序的运行界面，最终呈现效果等各方面进行综合认定。总而言之，笔者并不否认外挂程序可能存在对原游戏程序构成复制的情形，但这仅限于极少部分的脱机型外挂，并且并非所有的脱机型外挂都构成复制，还需要结合具体的案情进行判断，在绝大多数的制造传播外挂案件中，所涉及的外挂都不能构成对游戏软件的复制，不能因为其存在复制部分数据的客观情况就直接认为其构成“复制发行”进而认定构成侵犯著作权罪。
从上文论述可以看出对于外挂程序是否属于“复制”的争议较大并且在司法实践中认定的难度较大。随着《刑法修正案〈十一〉》的出台，“破坏技术保护措施”成为构成侵犯著作权罪的行为构成要件之一，许多学者认为外挂软件破译通讯协议，修改数据，属于破坏或是绕过游戏开发者所采取的技术保护措施，因此完全可以依此认定制作传播游戏外挂构成侵犯著作权罪。比如李勇认为，根据外挂的运行机理，其必然会避开游戏软件著作权人为了保护其著作权所设置的技术保护措施，该行为完全符合法条的规定，应当认定为侵犯著作权罪。28喻海松同样指出，无论是何种类型的外挂，突破技术保护措施是其本质属性。29当然也有学者对此持不同的态度，比如刘艳红教授指出外挂主要通过拦截修改数据封包实现其作弊目的，并不存在避开或是破坏技术保护措施。而且其进一步指出篡改数据的行为并不存在逃避保护措施的监管必要性，不符合《刑法修正案（十一）》中新增的相关规定。30
笔者认为想要解决此争议还需要厘清何为技术保护措施。根据《著作权法》第49条的规定31，技术保护措施可以分为接触控制措施与版权保护措施，前者是防止未经许可浏览、欣赏作品的行为，后者是防止未经许可传播行为。32由此可以看出并非著作权人设置的所有保护措施都属于著作权法意义上的技术保护措施。除了脱机型外挂之外，依附型外挂所破解的是那些用于保护客户端数据或者传输的数据的技术措施，但是该类技术措施很难解释为属于《著作权法》49条规定的技术措施。33除此之外著作权人为了设置技术措施所保护的著作权类型是不同的，由于刑法并未将所有的著作权都纳入保护的范围，因此也不应当将所有的破坏技术措施的行为纳入刑法规制范围。上文已经论述大多数的游戏外挂所侵犯的是游戏著作权人的修改权而非复制权，外挂所绕开的或破坏的也应该是著作权人为保护其修改权所设置的保护措施，因此同样不能据此就认定其符合《刑法》第216条第6项。
综上所述，笔者认为针对制作传播网络游戏外挂案件适用侵犯著作权罪的空间较小，仅限于部分脱机型外挂，若是涉案的外挂程序与游戏程序存在实质性相似，则构成侵犯著作权罪，单纯的销售外挂构成销售侵权复制品罪，对于其他大多数的外挂软件不能适用侵犯著作权罪。
[1]参见福建省晋江市（县）人民法院（2016）闽0582刑初1983号判决书。
[2]参见马宁、王瑀：《非法经营罪的认定和适用研究》，《甘肃政法学院学报》2014年第6期，第38页。
[3]参见北京市第一中级人民法院（2007）一中刑终字第1277号判决书。
[4]《出版管理条例》第2条：“本条例所称出版物，是指报纸、期刊、图书、音像制品、电子出版物等。”
[5]《电子出版物管理规定》第2条：“电子出版物，是指以数字代码方式，将有知识性、思想性内容的信息编辑加工后存储在固定物理形态的磁、光、电等介质上，通过电子阅读、显示、播放设备读取使用的大众传播媒体。”
[6]参见曲润松：《制作、销售网络游戏外挂的刑法分析》，华东政法大学2019年硕士论文。
[7]参见石金平、游涛：《论网络游戏外挂的刑法规制》，《政治与法律》2009年第10期，第54页。
[8]《中华人民共和国刑法》第96条：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”
[9]参见王雨嫣：《制售网络游戏外挂行为的刑法规制》，《江西理工大学学报》2022年第2期，第93页。
[10]《出版管理条例》第61条：“未经批准，擅自设立出版物的出版、印刷或者复制、进口单位，或者擅自从事出版物的出版、印刷或者复制、进口、发行业务，假冒出版单位名称或者伪造、假冒报纸、期刊名称出版出版物的，由出版行政主管部门、工商行政管理部门依照法定职权予以取缔；依照刑法关于非法经营罪的规定，依法追究刑事责任；”
[11]张明楷：《刑法学》（第六版），法律出版社2021年版，第1097页。
[12]参见安徽省淮南市大通区人民法院（2018）皖0402刑初282号判决书。
[13]参见俞小海：《网络游戏外挂行为刑法评价的正本清源》，《政治与法律》2015年第6期，第45页。
[14]参见刘子蒙：《网络游戏外挂的刑法问题研究》，黑龙江大学2021年硕士论文，第18页。
[15]参见江苏省淮安市中级人民法院 （2019）苏08刑终343号判决书。
[16]参见何腾姣：《论非法出版行为的刑事规制》，《电子知识产权》2021年第10期，第97页。
[17]曹坚：《非法经营罪与销售侵权复制品罪之界定》，《华东政法大学学报》2005年第2期，第35页。
[18]刘科：《非法出版物犯罪中的罪名适用》，《科技与出版》2011年第3期，第42页。
[19]参见湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院（2018）鄂28刑终42号裁定书。
[20]参见喻海松：《网络外挂罪名适用的困境与转向——兼谈关于侵犯著作权罪修改的启示》，《政治与法律》2021年第8期，第14页。
[21]刘嘉铮：《网络游戏外挂刑法治理的限制解释》，《法律适用》2022年第2期，第162页。
[22]参见杨欣欣：《制作、销售网络游戏外挂行为的刑法规制》，华东政法大学2022年硕士论文，第23页
[23]参见俞小海：《网络游戏外挂行为刑法评价的正本清源》，《政治与法律》2015年第6期，第41页。
[24]参见陈兵：《涉外挂行为入罪司法实务研究》，《网络信息法学研究》2019年第2期，第28页。
[25]参见张志勇:《制作游戏外挂并出售牟利应如何处理》,《人民检察》2006年第12期，第68页。
[26]《计算机软件侵权判定标准：法院如何判定代码复制较少的软件侵权？》，，2024年2月8日访问。
[28]参见寿步、李勇等：《外挂程序相关法律关系分析》，《电子知识产权》2005年第9期，第32页。
[29]参见喻海松：《网络外挂罪名适用的困境与转向——兼谈关于侵犯著作权罪修改的启示》，《政治与法律》2021第8期，第16页。
[30]刘艳红：《人工智能时代网络游戏外挂的刑法规制》，《华东政法大学学报》2022年第1期，第19页。
[31]《中华人民共和国著作权法》第49条：“技术措施是指用于防止、限制未经权利人许可浏览、欣赏作品或者通过信息网络向公众提供作品的有效技术。”
[32]参见黄振华等：《制造、销售软件序列号行为法律分析》，《现代商贸工业》2017年第1期，第123页。
[33]参见吴诗昕：《制作并销售网络游戏外挂软件行为的刑法适用》，《犯罪研究》2021年第4期，第33页。
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